Stemadvies: waak voor de uncivil society, omarm de tegenmacht

Stichtingen die opkomen voor het algemeen nut vinden steeds meer rechters aan hun zijde om misstanden bij bedrijven en overheden, zoals vervuiling of misleidende informatie, te pareren. Public Interest Litigation (PIL) - zoals het genoemd wordt - heeft de laatste jaren flink aan de weg getimmerd. Overal in de wereld worden non-profit organisaties actief om op te komen voor de belangen van ‘de bevolking’ of ‘de aarde’, of ‘een groep burgers’. Overal in de beschaafde wereld, behalve in Nederland lopen we - de wereldberoemde Urgenda-zaak bijvoorbeeld ten spijt - in deze PIL-trend bepaald niet voorop. Fiscaal jurist en DDB Expert Tax & Legal mr. dr. Ineke Koele neemt ons mee naar de kern van onze democratie. En waar u als kiezer, met een warm hart voor onze civil society, straks in het stemhokje op zou kunnen letten. 
 
Door mr. dr. Ineke Koele
 
De verkiezingsretoriek zwelt weer aan in onze media. Democratie is echter veel meer dan een gangetje naar de stembus eens in de vier jaar. In onze huidige complexe maatschappij is veel belangrijker dan het stemrecht juist het recht om te participeren in het juridisch domein, het geheel van regels en instituties die samen als de ‘rechtsstaat’ wordt aangemerkt. De Franse filosoof Pierre Rosanvallon (foto) beschrijft dit als ‘tegen-democratie’. Het is in feite de enige wijze voorwaarts voor de westerse democratie om - met een versplinterd politiek landschap - niet in handen te vallen van totalitaire (‘populistische’ is me een te eufemistische aanduiding) groepen. 



Public interest litigation
Een beschavingskenmerk van die rechtsstaat is dat stichtingen en aanverwante rechtsvormen in het buitenland voor het algemeen nut opkomen, ten behoeve van een (aselect deel van) ‘the public at large’ en zich met het beroep op die algemeenheid richten tegen schadelijke praktijken van bedrijven of overheden. Public interest litigation, zoals het kortweg heet, heeft de laatste jaren flink aan de weg getimmerd. Overal in de wereld worden non-profit organisaties actief om op te komen voor de belangen van ‘de bevolking’[1] of ‘de aarde’, of ‘een groep burgers’. Rechters vinden meer en meer de juridische ruimte om aan de hand van de gepresenteerde feiten en omstandigheden misstanden te pareren zoals vervuiling, misleidende informatie, onvoldoende inspanning waar het gaat om het terugdringen van vervuilende emissies, oftewel het aanrichten van schade aan mens, dier en milieu. 

Nederland niet ontwikkeld
De juridische grondslagen hiervoor zijn ook divers. In de eerste plaats worden beginselverklaringen, die ten grondslag liggen aan beschaafde samenlevingen gebruikt: constituties en supranationale regelingen, zoals het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en andere verklaringen waarin mensenrechten zijn opgenomen. In Nederland zijn we op dit punt niet bepaald ontwikkeld nu artikel 120 Grondwet nog steeds een rechter verbiedt om te toetsen aan de Grondwet. In de ons omringende landen bestaat een Constitutioneel Hof dat specifiek is ingericht binnen de rechtsstaat om te waken over inconstitutionele acties, wetgeving of besluiten. 
Het ontbreken hiervan geeft de wetgever dus feitelijk ruim baan om onconstitutionele wetten of gedragingen te uiten, nu het Nederlandse recht hierin geen reinigende factor kent. We hebben dan als laatste redmiddel het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. 

Opgerekte normen
Maar ook in andere rechtssferen worden normen gaandeweg opgerekt. Hoewel voor aansprakelijkheid meestal een vrij strikte causaliteit vereist is, die het lastig maakt om bedrijven en overheden aansprakelijk te stellen voor algemene verschijnselen zoals klimaatschade of gezondheidsschade, wordt ook hier het recht gaandeweg extensiever toegepast. Dat heeft natuurlijk ook alles te maken met voortschrijdende technische ondersteuning, met behulp waarvan bijvoorbeeld aannemelijk kan worden gemaakt dat de Duitse kolengigant RWE voor 0,5% bijdraagt aan de wereldwijde CO2-uitstoot en dat daarmee dus ook voor 0,5% dient bij te dragen aan schade die in een specifiek gebied in Peru tot aantoonbare schade leidt. De keten van gebeurtenissen is inmiddels in kaart te brengen, zodat zelfs klimaatverandering geen ‘hogere wiskunde’ meer wordt genoemd[2].  Milieudefensie triomfeerde recent in een aangespannen zaak tegen Shell over de aansprakelijkheid voor schade door een olielek in Nigeria, ten behoeve van een aantal boeren daar.

License to operate
Staten hebben gelukkig geen immuniteit om binnen de vier jaar tussen het stemhokje te doen wat hen belieft en zijn dus aan te spreken op hun license to operate. Dat is in recente jaren in Nederland gebeurd, behalve in de wereldberoemde Urgenda-zaak, in de Stichting Mothers of Srebrenica zaak (HR 19 juli 2019)[3] en in de SyRI zaak[4] geïnitieerd door het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten, in samenwerking met Stichting Platform bescherming burgerrechten, Stichting Privacy First, en anderen onderwie ook jurist-schrijver Maxim Februari. Rechtbank Den Haag verklaarde het Systeem Risico Indicatie (SyRI) in strijd met Europese grondrechten, meer bijzonder artikel 8 lid 2 EVRM, waar een fair balance wordt geëist tussen het maatschappelijk belang dat de wetgeving dient en de inbreuk op het privéleven die de wetgeving maakt. In een zeer uitvoerig gemotiveerde uitspraak wordt op fundamentele gronden voor recht verklaard dat de wetgeving die SyRI inzet jegens het NJCM, het Platform voor burgerrechten, Privacy First en degenen voor wier belangen deze partijen opkomen onverbindend zijn wegens strijdigheid met artikel 8 lid 2 EVRM. Anders dan vaak wordt beweerd, is deze ontwikkeling bepaald niet uniek voor Nederland[5]. Tegen bedrijven zijn de al genoemde Shell-zaken, maar ook vanuit Nederland de zaak tegen Salesforce en Oracle[6].

Ronduit teleurstellend
Nu zou men verwachten in een goed functionerende liberale democratie, dat de zich ontwikkelende morele normen ten aanzien van het algemeen nut worden gerespecteerd door overheid en bedrijfsleven. En dat we dus deze vorm van democratische werking omarmen. Het is dan ook ronduit teleurstellend te moeten vernemen dat in het ‘liberale’ verkiezingsprogramma van de VVD (ingegeven door het denkwerk van de Teldersstichting) voorstellen stonden om de wettelijke mogelijkheden voor stichtingen om namens ‘het publiek’ op te komen voor het algemeen nut ... in te perken. Het gaat dan specifiek om artikel 3:305a BW, dat het voor stichtingen mogelijk maakt om ‘class actions’ te beginnen zonder een expliciete representatie, omdat juist het algemeen belang wordt vertegenwoordigd. 

Nationalistische benadering
Dat de VVD haar liberale wortels niet langer erkent, is een zeer alarmerend signaal. De Teldersstichting heeft al sinds 2012 bepleit in de studie Onbetwistbaar Recht dat internationaal recht diende te worden teruggedrongen. Het concept-verkiezingsprogramma van de VVD had een zeer nationalistische benadering, waarbij de werking van de Europese mensenrechten buiten werking zou moeten worden gesteld. Dat past in een illiberale traditie zoals we die inmiddels binnen de EU aantreffen in onder meer Hongarije en Polen en die we daarvoor sanctioneren. Thorbecke zou zich in zijn graf omdraaien, zou hij dit vernemen. Voor velen is de illiberale visie van de VVD reden om zich elders te vervoegen. Zo werd in het Advocatenblad betoogd dat geen enkele jurist zich nog zou kunnen associëren met de VVD gezien haar rechtstreekse aanval op de rechtsstaat (waar ik het van harte mee eens ben). Uiteindelijk bleken er genoeg leden over om het partijprogramma bij te sturen op dit punt. Het programma bevat nu nog slechts de retorische tekst: ‘Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet zich alleen bemoeien met de klassieke mensenrechten. Steeds vaker wordt geprobeerd iets als een mensenrecht te bestempelen. Dat verzwakt de bescherming van de echte mensenrechten. ‘

Stel de tegenmacht opnieuw aan de orde
Daarmee wordt echter volstrekt miskend dat het niet het Europees Hof is dat oordeelt over de hierboven aangehaalde zaken, maar onze eigen rechters die recht doen op basis van het hier te lande werkzame recht. Er wordt een anti-Europees standpunt bezongen, terwijl deze normatieve rechten onderdeel zijn van onze eigen geschiedenis en juridische traditie. De zorgvuldigheidsnormen in het aansprakelijkheidsrecht zijn ingevuld door de normatieve werking van alle grondrechten genoemd in het EVRM; het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten is in dit verband een gekunsteld onderscheid. Groot-Brittanië, zoals bekend geen groot voorstander van Europese juridisering, heeft al jaren haar eigen codificatie van de grondrechten. 
Nu de Toeslagenaffaire nog natrilt, is dit wel het juiste moment om de tegenmacht van de immer verstrengelende wetgevende & uitvoerende overheid opnieuw aan de orde te stellen. De Raad van State signaleerde in zijn jaarverslag over 2018 een gevaarlijke terugtreding van de wetgever. Ook laat dit schandaal goed zien dat de ambitie van de wetgever om een rechtvaardige en kwalitatieve wetgeving te creëren volstrekt te wensen overliet en dat het onderzoek van diezelfde Tweede Kamer volledig voorbijging aan die ‘eigen’ mede-wetgevende functie. Het parlement heeft eerder zelf aangegeven dat haar prioriteiten zijn verlegd van mede-wetgeven naar toezicht op de regering[7]. In een dergelijke context waar kwaliteit van wetgeving steeds holler wordt, de uitvoerende macht steeds machtiger wordt en de maatschappij complexer, zijn stichtingen die zich beroepen op het algemeen nut juist bij uitstek een uitdrukking van democratische legitimatie. Een ANBI-stichting die opkomt namens alle gedupeerden in de toeslagenaffaire zou dan ook uitstekende diensten hebben kunnen bewijzen om deze affaire aan het licht te brengen, waar dat nu een titanenklus is geweest van feitelijk één betrokken advocaat, Eva González Pérez.

Het maakt ons precies wat wij zijn: ondernemend, vrijdenkers, vooruitstrevend. 

Waak voor de uncivil society
Conceptuele rechten zullen in de toekomst steeds belangrijker worden, als we tenminste onze liberale democratie in stand willen houden in een steeds complexer wordende wereld, waar context en heelheid uit het oog dreig(d)en te raken. Het zou bovendien een groot goed zijn indien we onze meest conceptuele rechten (die de wet als kunstwerk interpreteren en niet louter als instrument[8]) ook in onze eigen constitutie de plaats geven die het verdient en een constitutionele toetsing van de wetgeving mogelijk maken. Tot op heden zijn alle voorstellen in die richting een stille dood gestorven. 
Het is tijd om onder ogen te zien dat de Civil Society heel snel kan verworden tot een uncivil society, waarbij de ‘fair balance’ tussen verschillende instituten verloren raakt en de zo zwaar door onze voorvaderen bevochten ‘rule of law’ snel erodeert. Dat is een scenario dat altijd dichterbij is dan we denken, en waar we allemaal alert op dienen te zijn. Het is dan ook van eminent belang dat het illiberale schip snel de wal dient te vinden, opdat het keert. De kracht van democratie is nu juist, dat indien maar genoeg mensen zich realiseren dat een wal dient te ontstaan, deze er ook heel snel kan zijn. Besteed daarbij geen aandacht aan hen, die rancuneus zijn; die komen namelijk nooit verder in het leven.  
Laten we dus met zijn allen die wal maken én bewaken. En zorgen dat Nederland haar gidsland als civil society, als liberaal gidsland in een complexe en gevaarlijke maatschappij, blijft uitdragen. Het maakt ons precies wat wij zijn: ondernemend, vrijdenkers, vooruitstrevend.