Het begin van het einde van onze rechtsstatelijke vrijheid

Over de voorgenomen wet van minister Sander Dekker om grote giften boven de 15 mille verplicht openbaar te maken door de ontvangende goede doelen, heeft heel charitatief Nederland z’n gal al kunnen spuwen. Alles wat erover gezegd kan worden, is al gezegd toch? DDB-Expert Tax & Legal mr. dr. Ineke Koele ziet in Dekkers voorstel meer dan een beleidsmatig bedrijfsongeval. Het Concept-wetsvoorstel Transparantie maatschappelijke organisaties is volgens Koele een voorbeeld van populistische symboolpolitiek die de democratische kernwaarden van onze samenleving aanvreet. Dat zijn grote woorden. Maar die passen bij een kolossale miskleun van de overheid.
 
Na enige decennia van onderzoek en praktijk in de non-profit sector ben ik er diep van doordrongen geraakt dat deze sector de buffers vormt van onze democratische rechtstatelijke maatschappij. De veerkracht van een maatschappij wordt bepaald door de kracht van haar ‘Civil Society’, het samenraapsel aan instituten en niet op winst gerichte organisaties dat pluralistisch het algemeen nut beoogt. Nederland is sinds jaar en dag gidsland, met de grootste non-profit sector ter wereld en bovendien de grootste vrijheden op het terrein van filantropie[1].
Het is dan ook zonder meer dramatisch te moeten vaststellen dat onze huidige regering een staaltje populistische symboolpolitiek uit de la trekt die dezelfde inzet heeft als recente wetgeving in Polen, Roemenië en Hongarije[2]; landen waar de Civil Society wordt gezien als een bedreiging van het centrale gezag, landen waar ‘illiberalisme’ heerst en waar autoritaire leiders worden vereerd in tegenstelling tot universele waarden die juist door maatschappelijke organisaties worden gepropageerd. Natuurlijk is het vooral de vrees voor diezelfde Civil Society organisaties die als onderdeel van de rechtsstaat en de ‘resilience’ van een samenleving diezelfde autoritaire leiders kunnen keren en verantwoordelijk kunnen houden voor hun daden, dat maakt dat de Civil Society bij voorbaat gehaat is en tot vijand wordt gemaakt. Ook het Nederlandse wetsvoorstel is in strijd met het internationale recht en democratische uitgangspunten van ons rechtsbestel. 

Nederland behoort zich hier verre van te houden en het spel van deze machten van een afstand te ontwaren. Dat is zij aan haar historisch-juridische liberale traditie verplicht. Ook buiten de EU is er een hele reeks landen die in de afgelopen jaren wetgeving heeft ingevoerd die de ruimte voor Civil Society aanzienlijk hebben ingeperkt, waarbij Rusland met zijn ‘foreign agency’ wetgeving die internationale financiering van maatschappelijke organisaties stigmatiseert, gevolgd door Israel, India, Mexico en China de meest krachtige zijn. 

Concept-wetsvoorstel Transparantie maatschappelijke organisaties 

Op het ter consultatie aangeboden wetsvoorstel ‘Transparantie maatschappelijke organisaties’ zijn 189 overwegend zeer negatieve reacties binnengekomen van zeer uiteenlopende organisaties[3].
Ik concentreer mij hier op het voorstel dat een (nader te definiëren) maatschappelijke organisatie naam en woonplaats van elke donateur of legataris die meer dan € 15.000 aan die organisatie doet toekomen, publiceert op diens website of via het handelsregister[4].

Het wetsvoorstel wordt gemotiveerd door zeer extreme hypothetische situaties, waarbij een in Nederland gevestigde maatschappelijke organisatie financieel afhankelijk is van een bepaalde financier die eisen stelt aan het bestuur van de maatschappelijke organisatie waardoor gedrag wordt geïnitieerd dat ‘indruist tegen de normen van de Nederlandse rechtsstaat, bijv. omdat het een ontwrichtend karakter heeft, strafbaar van aard is of in strijd komt met de openbare orde. Het kan gaan om antidemocratisch, anti-integratief en onverdraagzaam gedrag, zoals afzondering van de samenleving dat leidt tot vervreemding en isolatie, het afwijzen van de democratische rechtsorde als samenlevingsvorm of het belemmeren van anderen in de uitoefening van hun vrijheden zoals het recht om niet te worden gediscrimineerd. Men kan ook denken aan aanzetten en (indirect) oproepen tot haat of discriminatie. Een voorbeeld is dat een financier eist dat leden van het bestuur van een maatschappelijke organisatie worden vervangen door bestuursleden die een extremistische koers voor ogen hebben. Of wanneer het bestuur wordt gedwongen tot het uitnodigen van sprekers die de democratische rechtsorde afwijzen en anderen aanzetten hetzelfde te doen. [5]

Het gaat dus duidelijk om voorbeelden in de media van financiering door ‘onvrije landen’ van moskeeën die een vorm van islam verspreiden die haaks staat op de principes van onze rechtsstaat. In de voorbeelden die naar buiten kwamen, waren de dubieuze donateurs in beeld van de AIVD en het is dan aan de verschillende organen van de overheid om hierin op te treden. In mijn bijdrage van 14 juni 2018 op DDB Extern Toezicht op organisaties die handelen in strijd met public policy heb ik al uiteengezet dat het Openbaar Ministerie in de praktijk weinig tot geen gebruik maakt van haar bevoegdheden ten opzichte van stichtingen, wat een zeer ongewenste situatie is. Het OM kan onderzoek doen, informatie vragen, bestuurders schorsen en ontslaan en voorlopige voorzieningen treffen. Het kan ook aan de rechtbank verzoeken nieuwe bestuurders te benoemen of zelfs de stichting te ontbinden. Het is een gemiste noodzaak dat het OM niet optreedt bij stichtingen, zoals dat in de ons omringende landen wel gebeurt. En dat lijkt vooral een kwestie van prioritering en geld te zijn. 

Hetzelfde geldt uiteraard voor ANBI’s en het toezicht door de belastingdienst. Een van de eisen van een ANBI is het z.g. dispositievereiste, het bestuur van een ANBI dient niet alleen formeel maar ook feitelijk onafhankelijk te zijn en de interne rechtsorde van de stichting dient zo ingericht te zijn dat niemand, noch een particulier noch een rechtspersoon waar ook gevestigd, kan beschikken over de stichting. In de praktijk wordt op dit punt in mijn ogen door het ANBI team niet altijd even kritisch geoordeeld, getuige ook het zeer geringe aantal rechterlijke uitspraken op dit punt. 

Strijd met internationaal recht

Het wetsvoorstel Transparantie maatschappelijke organisaties is evident in strijd met het internationale recht[6]. Uitgangspunt is dat een staat de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van association (artikel 10 en 11 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens) in tact laat, waaronder ook wordt begrepen het recht voor maatschappelijke organisaties om zonder interventie van de staat inkomsten te werven. 
Dit is slechts anders indien de staat aantoont dat maatregelen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en daarbij bovendien duidelijk maakt waarom de voorgestelde maatregelen proportioneel zijn d.w.z. dat de interventie het minimaal noodzakelijke is om de rechtmatige doelen te bereiken. Proportionaliteit vereist derhalve een zuivere afweging tussen het algemeen belang en de vereisten van de bescherming van de fundamentele rechten.

De Venetië Commissie, een adviesorgaan van de Raad van Europa, heeft duidelijk gemaakt[7]  ''that the need for transparency in the internal functioning of associations is not specifically established in international and regional treaties owing to the right of associations to be free from interference of the state in their internal affairs. However, openness and transparency are fundamental for establishing accountability and public trust. The state shall not require but shall encourage and facilitate associations to be accountable and transparent. ” 
Het doel om ‘transparantie te bevorderen’ is als zodanig geen rechtvaardiging in het internationale recht om restricties op te leggen aan maatschappelijke organisaties, aldus ook de Venetië Commissie in diverse van haar Opinions. 

Welnu, dat maakt dat de overheid dient aan te tonen welke concrete problemen zij wenst te beëindigen met de voorgestelde regel en bovendien dient aan te tonen, dat de voorgestelde maatregel proportioneel is aan het beoogde doel. Die proportionaliteit is er zeker niet, indien er andere specifieke regelgeving is, die voorziet in bestrijding van activiteiten die in strijd zijn met de openbare orde of witwassen van geld, zoals het geval is in de situaties die men voor ogen heeft.  
De Memorie van Toelichting komt niet verder dan dat grotere donaties kunnen leiden tot beïnvloeding van een maatschappelijke organisatie en dat vervolgens die beïnvloeding kan leiden tot gedrag dat indruist tegen de normen binnen de Nederlandse rechtsstaat. Dat is vanzelfsprekend geen rechtvaardiging voor een inbreuk op sociale grondrechten, zo vindt ook genoemde Venetië Commissie van de Raad van Europa getuige de volgende passage uit haar oordeel over de Roemeense wetgeving - welke werd gemotiveerd met een hypothetische mogelijkheid van witwassen -: 
As implied by the European Union’s Anti-Money Laundering Directive 2015/849, additional obligations should only be based on a prior risk assessment. Restrictions to the freedom of association can only be justified if they are necessary to avert a real, and not only hypothetical danger. “Pressing social need” for such restrictions, as described in the case-law of the ECtHR, presupposes “plausible evidence” of a sufficiently imminent threat to the State or to a democratic society. The initiators of the draft law refer to the “public concern” and “suspicions” about the legality and honesty of financing of NGOs in Romania, without, however, pointing to a substantiated concrete risk analysis concerning any specific involvement of the NGO sector in the commission of crimes such as corruption, money-laundering and connected crimes. Even if there were indications of money laundering activities on the side of individual NGOs, the correct response to this would be criminal investigations against these particular associations, and not blanket reporting requirements that affect numerous other organisations engaging in entirely legitimate activities[8].

The Slippery Slope van beschadiging van onze kernwaarden

Liever dan haar ambtenaren te belasten met daadwerkelijk toezicht zettend de opstellers van dit wetsvoorstel in op de werking van de pers. Donoren dienen immers publiek te worden gemaakt. Journalisten vinden het namelijk fantastisch als ze exact kunnen zien wie er aan welke organisatie hoeveel schenkt; dat is al snel voer voor een lekker goed verkopend verhaal. Journalisten zijn echter geen overheidsdienaren, aan wie de samenleving een publieke toezichtstaak kan toevertrouwen; zij dienen hun eigen belangen, die vooraleerst commercieel zijn.
Met dit wetsvoorstel maakt de regering zich niet alleen schuldig aan illiberale wetgeving, die wezenlijk in strijd is met onze vrijheidsprincipes en sociale grondrechten, maar distantieert zij zich bovendien niet van een immer toenemende giftige lynchcultuur, waarbij filantropen graag tot zondebok worden verklaard als een verklaard tegenstander van de macht. Wie wil begrijpen hoe dit werkt, moet  ‘The Unbelievable Story of the Plot Against George Soros[9]  lezen. Indien transparantie van donateurs ten opzichte van het grote publiek werkelijk een algemeen maatschappelijk doel zou dienen, dan dient op zijn minst parallel wetgeving, vermoedelijk in het wetboek van strafrecht, te worden ingevoerd die dezelfde donateurs beschermt tegen onheuse haatcampagnes of zelfs maar ‘aardig lopende verhalen’ op journalistiek flinterdun ijs. 

Een wetgever die in deze val loopt zonder dit te zien of te willen zien, maakt zich schuldig aan verraad aan haar eigen waarden. 
Verder is een wetgever die denkt dat zij met een dergelijk wetsvoorstel een werkelijk terroristische organisatie tegenhoudt, bijzonder naïef. Het wetsvoorstel kent als sanctie dat het Openbaar Ministerie[10](jawel!) nakoming van openbaarmaking van de donateurs kan vorderen. Ik denk niet dat het OM hiervoor nu plotseling wel uitrukt, terwijl natuurlijk bovendien zonder nader onderzoek niet controleerbaar is of is voldaan aan de transparantieplicht. Is dat onderzoek wel gedaan, welnu, dan is openbaarmaking niet meer nodig, dunkt me. 

Do Not Harm

De conclusie is dan ook dat dit voorstel een vorm van symboolwetgeving is, die duidelijk moet maken aan de kiezers dat de regering echt wel iets doet aan salafistische en mogelijk terroristische  invloeden in ons land. Symboolwetgeving is prima, zolang deze niet schaadt. Een overheid dient echter altijd als paradigma te huldigen: ‘Do Not Harm’. In dit geval is dit zelfs  gewaarborgd in artikel 10 en 11 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens. 
Welnu, het is evident dat dit wetsvoorstel niet alleen leidt tot grote schade voor maatschappelijke organisaties, maar indirect ook tot een aanzienlijk grotere ongelijkheid tussen rijke en minder rijke burgers. De overheid wil kennelijk niet dat wij teruggeven aan de maatschappij, zo zal men betogen. De maatschappij wil het trouwens zelf ook niet, getuige de wijze waarop er in de media over filantropen wordt gesproken. Dit is een gevaarlijke trend, die de verschillen in onze samenleving met reuzensprongen verder vergroot. 

Do Not Harm: schrap het wetsvoorstel transparantie maatschappelijk organisaties. 
En zorg dat Nederland een gidsland blijft in democratische waarden !